本文从评估目标、程序、方法和工具的角度，介绍、分析和讨论了海外收购知识产权（IP）法律风险评估的原理：目标、功能和实现目标的措施及其机理。IP法律风险评估，要求运用多种分析方法和工具，掌握各种IP法律风险与相关风险因素的合理性、可控性和可防性，为制定IP法律风险防控方案提供科学根据。文章着重探讨了尽职调查和FMEA在海外收购IP法律风险分析中的适用。

     作为一种可变现、融资和投资的财产权，知识产权（intellectual property， IP）正日益成为中国企业海外收购的核心目标，相关交易在跨国并购中的比重越来越大，对于商业目标的实现也越来越具有战略意义。

     在联想收购IBM全球PC业务这一案例中，“IBM公司把 PC业务部门所持有的品牌和相关技术一次性变卖而实现了它的价值，融得了巨额资金，同时又甩掉了亏损的包袱，可以说是一箭三雕。”这一定程度上得益于风险评估技术应用于IP技术风险管理和法律风险管理，实现了两者完好的结合。本文讨论IP法律风险评估相关问题。

     对于IP依赖型企业而言，在考虑任何进入市场或扩充业务的决定时，IP法律风险评估应是重要的一步。评估的方法，国内法律界和知识产权界通常认为IP法律风险评估就是搞好相关的审慎性调查（又称尽职调查）。这种观点有许多可取之处，但是，总的来说，对于如何评估IP法律风险，在思维方式、策略、方法和工具方面，仍存有诸多可改进之处。下文从介绍海外IP收购的法律背景与任务入手，明确IP法律风险评估的目的、对象、种类和基本方法，并从风险分析工具的层面讨论IP法律风险定性分析与尽职调查的关系，从理论上总结海外收购IP法律风险评估方法，为进一步制定有效的风险控制策略提供科学根据。

     法律背景与任务

     一般来说，各国法律，尤其是多数英美法系国家的法律，要求收购过程遵循收购方责任自负原则，收购者有义务仔细了解拟收购的目标企业或标的物的价值与状况，因未尽此项义务造成的损失由并购方自己承担。在跨国IP收购中，这就需要评估所涉IP的法律风险。

     IP收购在法律上必然导致IP资产权属的转移。作为无形资产，IP的转移涉及到的问题和主体较之传统实物资产的转移更为复杂，比如，权利的合法性和稳定性、在先权利的审核、权利价值确认、转移的程序性管理，等等，在交易前后存在着诸多的不确定性和纠纷隐患。这些法律风险问题在国际收购中更为突出。

     IP国际收购中，法律风险来源于标的IP的技术、经济和法律上的价值、状况和相互关系，以及法律差异和对这种差异的认知。例如，在品牌（例如，驰名商标）收购中，以尽职调查为基本手段的IP法律风险评估，就要确定该品牌已在哪些国家注册，在哪些国家存在商标异议，未来是否有代价高昂的国际诉讼的可能性，是否存在侵权或假冒货物的生产；否则，收购就可能会导致惨重损失甚至彻底失败。同样，国际专利收购，就要调查该项专利技术的IP国际保护状况，如果其产品缺乏专利保护，相应的生产工艺、制作方法缺乏商业秘密的保护，可能会导致广泛的复制，致使该专利技术经济价值的稀释，而对机算机软件的收购，如果该软件未得到有效的版权保护措施，其战略价值和经济价值都可能会丢失。应当说，IP法律风险评估，应当是围绕查明这些情况，在风险管理理论指导下运用风险分析方法和工具的审慎性调查。

     具体来说，IP法律风险评估，应当是在系统识别IP法律风险的基础上进行的；它通过关键点分析、系统分析、原因分析、效果分析，结合定性分析和（或）定量分析方法，从IP的技术、经济和法律及其相互关系的角度，掌握各种IP法律风险与相关风险因素的合理性、可控性和可防性，为制定IP法律风险防控方案提供科学根据。

     有鉴于此，IP法律风险评估的任务，主要是通过对识别的IP法律风险与相关风险因素，从不同角度进行定性和（或）定量分析，进而回答：

     1.识别的IP法律风险是何性质？性状如何？有何特征、标志？各种IP法律风险之间有何关系？

     2.什么是某一特定IP法律风险（特有）的风险因素？这些风险因素之间有何关系？比例关系如何？

     3.这些风险因素是合理的还是不合理的？ 何种情况下这些风险因素才是合理的或不合理的，为什么？

     4.这些风险因素是可避免的还是不可避免的？多大程度上这些风险因素是可避免的或不可避免的，为什么？

     5.这些风险因素是可预防的还是不可预防的？多大程度上这些风险因素是可预防的或不可预防的，为什么？

     6.如果这些风险因素可避免和可预防，应采取哪些技术、经济、法律和管理措施？到多大的程度上值得采取这些措施？

     对海外IP收购法律风险的评估，如能得到有关上述问题的清晰回答，就有可能能制定出最佳的IP法律风险控制方案，从而实现对外投资安全。这些可归纳为海外收购IP法律风险评估思维方式。这是IP法律风险评估方法不同于传统尽职调查的一个显著特点。

     评估的目的和对象

     IP法律风险及其相关风险因素的合理性、可控性和可防性的判断标准，包括法律上的标准和经济-技术上的标准。法律上的标准，以特定并购项目法定或约定适用的法律为判断依据；在适用的法律不明确或法律没有明确规定的情况下，以商业或行业惯例为判断依据；没有商业或行业惯例的，以同一行业一般理性之人有权期待的那样一种情况为判断依据。经济-技术上的标准意味着，除了法律上的考量外，还应当从经济-技术上评估IP法律风险及其相关风险因素是否合理、可控和可防。例如，专利的稳定性分析，“很多专利因为在申请前文献检索手段受限等原因，并没有根据其拟保护的范畴，进行充分的现有技术检索，而给后期的法律程序带来非常大的障碍”，就涉及到经济-技术上的标准问题。这就需要综合考量并购的战略目标或商业目标、经济-技术政策和目标、风险管理的目标等，并运用风险与风险因素分析的某些工具和方法，进行准确的IP法律风险评估。

     具体地说，应从目标企业IP可能适用的法律的角度，结合收购方（中国企业）的战略目标或商业目标，适用一定的方法，如国际公认的或双方约定的标准。

     IP的战略价值，通常取决于拟收购的IP是否能很好地适合并购方业务目标，是否能够有效地实施。在海外收购中，符合或有助于实现收购战略目标的那部分IP资产，为有战略价值的IP。评估IP的战略价值，应首先获得该项IP的特征、范围、有效性、可实施性和局限性等信息。可见，对IP战略价值的评估，离不开对其法律风险的评估。

     IP的经济价值，则是从投入产出、保值增值的角度对并购标的IP所作的评估。IP的经济价值不仅取决于其产品、服务的市场价值与前景，同样取决于IP的类型及其范围，包括IP的稳定性、有效期的长短和、受保护的地域范围、是否受到其他协议如排他性使用协议的限制等，也即质量限制、时间限制、地理限制或者潜在协议限制。因此，对IP的经济价值的评估，同样离不开对其法律风险的评估。

     以上说明，海外收购IP法律风险的评估具有基础性，是IP战略价值和经济价值评估的重要组成部分；或者说是IP战略价值和经济价值评估的前提，其核心是IP的法律价值问题。

    评估的种类

    IP法律风险评估，就是要对IP权属瑕疵风险、地域性风险、时间性风险和诉讼或争议风险，从外国法（东道国法）、国际法（含双边或多边国际条约、协定）和冲突法的角度，进行分析、评估。

    （一）评估IP所有权权属瑕疵风险

    收购IP首先要审查的是该智慧财产的权属，如果权属存在瑕疵将直接导致收购失败。对企业拥有的IP，权属状况应如何界定，许多国家的法律都有明确规定，但又存在一定的差异，这就潜藏着法律冲突风险。例如，按中国的专利法，凡是利用所在单位的物质条件完成的发明创造，都是职务发明，专利（申请）权归单位所有。我国的职务发明定义接近德国，但德国的职务发明专利的原始权归发明人，雇主拥有实施选择权。类似这样的法律冲突，在中国企业海外并购中，就喑藏着IP法律风险。

    一般来说，目标企业使用的IP可能存在三种所有权形式：企业所有的IP、与他人共享的IP，以及第三方（雇员、独立合同方和其他第三方）所有的IP。以专利权为例，《英国专利法》（Patent Act 1977）明确规定，雇员在雇佣工作过程中获得的发明一般归雇主所有，美国专利法也有类似规定或做法。但在下列情况下，目标企业所使用的专利权并不为其所有，应予特别关注：

    1、雇员享有专利权

    如果雇佣合同明确规定专利发明归雇员所有，企业就不能享有该项专利的所有权。因此，必须仔细审查目标企业相关劳动合同中的发明创造权利归属条款，以确定专利权的权属状况，查明是否需要补偿、以及如何补偿相关的雇员发明人。

    2、独立合同方所享有的权利

    一些目标企业所使用的专利技术有可能是独立合同方在帮助企业设计与研发产品过程中作出的。这类发明按不同国家的法律可有不同的归属。

信息来源：和讯新闻网