部分专利投机公司（NPE），他们不从事生产，商业模式主要为购买专利并进行专利诉讼。此类NPE购买专利的主要目的就是收取专利授权费用以及通过诉讼寻求和解费用。由于应诉企业需要支付高昂的应诉费，且由于此前美国专利法中“判决胜诉方的合理律师费用由败诉方承担”的“例外”法规门槛过高，致使越来越多的NPE更加肆无忌。但美国联邦最高法院在最近判决的两个案子中，强调应采用文本解释的方法对“例外”作出解释，认为“例外”情形就是通过比较当事人诉讼立场的实质性力量或诉讼方式是否合理，进而判断该案是否与众不同。这不仅为美国专利法第285条“松绑”，使其回归立法本意，将判断“例外”情形的自由裁量权交还给地区法院，而且让深受NPE滥诉行为困扰的企业看到了黎明曙光。

       近日，美国知识产权诉讼研究网站发布2013年美国专利诉讼年度报告。报告通过对美国法院以及美国国际贸易委员会（以下简称ITC）所管辖的专利诉讼案件的统计分析，指出前10名的原告均为专利投机公司（NPE）。NPE滥诉的问题再一次进入人们的视野。

       根据ITC的定义，NPE一般分为两类，第一类是拥有专利但并不实施该专利从事产品生产的发明者、科研机构（如大学或实验室）、新创公司等，其特点是通过授权方式符合“国内产业标准”；第二类则是指拥有专利但并不实施该专利从事产品生产的实体，其商业模式主要为购买专利并进行专利诉讼。此类NPE购买专利的主要目的就是收取专利授权费用以及通过诉讼寻求和解费用。此类NPE与那些实施专利的公司相比，具有重要的竞争优势：他们不从事生产，在专利诉讼中需要提供较少的文件证据、证人证言以及律师费用，同时无须承担侵犯他人专利权的风险；由于诉讼是其主业，因此也无须担心商誉受损或员工因诉讼受到干扰。本文将主要讨论此类NPE，因为他们目前已成为中国企业开拓美国市场面临的一大负担。

       难以承受的高昂应诉费

       以美国337调查为例。337调查是ITC依据美国《1930年关税法》第337节的有关规定，针对进口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开展调查，裁定是否侵权及采取必要救济措施的一项准司法程序。337调查的救济措施主要包括普遍排除令、有限排除令和禁止令。一旦ITC认定被告的涉案产品侵犯了原告的知识产权，侵权产品将被禁止进入美国边境。此外，美国337调查的应诉费用高昂，通常一个案件至少需要上百万美元的诉讼费用，成为被告企业“无法承受之重”。而且，即使被告最终胜诉，为此支付的上百万美元律师费也无处获得补偿。因此，越来越多的NPE将美国337调查作为压制、要挟中国企业的手段，企图通过高昂的诉讼费将中国企业拖垮，迫使企业放弃应诉，主动寻求和解，乃至退出美国市场。

       据美国ITC统计，自2006年5月至2013年第一季度，由第二类NPE提起的337调查为27起，占同期发起调查总量的9%，其中成功获得排除令的案件仅有2起（低获胜率），有55%的案件最终以和解结案（高和解率）。华为、中兴两家公司自2011年8月起连续遭遇到7起美国337调查，其原告均为NPE，其中5起已结案件，ITC裁定华为、中兴均未侵权。结果虽然理想，但两家公司为此支付的上亿元律师费用却无处寻求救济。

       究其原因，则在于美国实行“律师费用由当事人自行负担”的原则。依据《美国联邦民事诉讼规则》第54条第4款规定，原则上诉讼双方当事人分别承担各自的律师费，除非法律或者规则另有规定。而美国专利法第285条则是这样一项例外规定，即“法院在例外情况下可以判决胜诉方的合理律师费用由败诉方承担。”但由于美国联邦巡回上诉法院（CAFC）为“例外”设定了过高的门槛，使得第285条基本处于“休眠”状态难以发挥功用，导致NPE更加有恃无恐。

       专利诉讼屡被滥用

       2005年，在布鲁克斯家具公司与杜泰乐公司一案中，美国联邦巡回上诉法院在判决中指出，美国专利法第285条的“例外”仅指存在与诉讼相关的重大不当行为的情形，比如故意侵权、以欺诈或不公平的方式获得专利、诉讼中的不当行为等。只有当原告提起的诉讼是基于主观恶意并且客观上毫无根据时，被告的律师费用才可能由原告承担。美国联邦巡回上诉法院还指出，在证据标准方面，主张对方代其支付律师费的一方当事人必须以“清晰且具有说服力”的证据证明案件情形属于“例外”。在如此近乎严苛的标准之下，成功获得对方补偿的案件凤毛麟角。据美国联邦巡回上诉法院首席法官兰德尔·雷德介绍，在2011年近3000件专利诉讼案件中，法院只批准了其中20件诉讼费用转移承担的请求。

       然而在现实中，NPE滥用专利诉讼已成为美国社会的一大问题，就连美国白宫也专门发布《专利诉讼与美国创新》报告，指出2012年由NPE发起的专利侵权诉讼占全部专利诉讼的62%，2011年被告支付给NPE的费用更是高达290亿美元。这一现状已严重偏离了美国专利制度创设的初衷。雷德法官也在《纽约时报》发表文章，强调尽管司法系统对费用转移持有偏见，但专利法第285条在帮助被告抗衡NPE问题上却足够灵活。他呼吁法官运用法律赋予的自由裁量权，让NPE在法庭上付出代价。

       “例外”法规有望被“松绑”

       不过，这一状况有望在今后得到改变。2014年4月29日，美国联邦最高法院在两起专利诉讼案中均以9:0的票数作出判决，一举推翻了美国联邦巡回上诉法院的判例。判决详细梳理了第285条的立法过程，强调应采用文本解释的方法对“例外”作出解释，认为“例外”情形就是通过比较当事人诉讼立场的实质性力量（需考虑适用法律与案件事实）或诉讼方式是否合理，进而判断该案是否与众不同。因此，应由地区法院通过在个案中行使自由裁量权并考虑案件的整体情况来认定是否存在“例外”情形。关于证据标准，联邦最高法院否决了联邦巡回上诉法院确立的“清晰且具有说服力”的标准，认为第285条并未对当事人附加如此高的举证责任，而应适用民事诉讼的一般标准，即“优势证据规则”。

       最高院指出，判断是否构成第285条的“例外”情形属于自由裁量权问题，上诉法院只可以审查地方法院的“自由裁量权是否构成滥用”，而不能任意推翻地方法院的判决代其行使自由裁量权。

       美联邦最高法院这一立场鲜明的态度，不仅为美国专利法第285条“松绑”，使其回归立法本意，将判断“例外”情形的自由裁量权交还给地区法院，而且让深受NPE滥诉行为困扰的企业看到了黎明曙光，预计在不久的将来会出现越来越多的被告企业成功要求败诉的原告NPE承担诉讼费用的案例。此外，相信此判决还将在一定程度上对NPE今后的诉讼策略产生影响，有可能促使NPE改变以往大规模起诉的策略，更加注重专利的“含金量”和诉讼主张的合理性。当然，此判决对于打击NPE滥诉的整体效果也不应过于乐观，毕竟要真正铲除NPE滥诉的土壤，仅靠司法一家很难解决，还需美国立法和行政机关的共同发力。

       来源：国际商报